Ministério Público Do Trabalho x Fabiano Tiberio Dias e outros

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2. 23/05/2025 - Intimação
   Órgão: 10ª Turma | Classe: RECURSO ORDINáRIO TRABALHISTA
   PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 2ª REGIÃO 10ª TURMA Relatora: ADRIANA MARIA BATTISTELLI VARELLIS ROT 1001060-49.2022.5.02.0386 RECORRENTE: FABIANO TIBERIO DIAS E OUTROS (1) RECORRIDO: FABIANO TIBERIO DIAS E OUTROS (1) Ficam as partes INTIMADAS quanto aos termos do v. Acórdão proferido nos presentes autos (#0b72f33):         PROCESSO TRT/SP Nº 1001060-49.2022.5.02.0386 - 10ª TURMA   RECURSO ORDINÁRIO   1º RECORRENTE: FABIANO TIBERIO DIAS 2º RECORRENTE: SODE INTERMEDIAÇÃO DE NEGÓCIOS S.A. RECORRIDOS: OS MESMOS ORIGEM: 6ª VARA DO TRABALHO DE OSASCO REDATORA DESIGNADA: ADRIANA MARIA BATTISTELLI VARELLIS                                                                               Adoto o relatório elaborado pelo Exmo. Relator sorteado, in verbis:   A r. sentença de ID 5fe209a julgou procedentes os pedidos veiculados na presente demanda para reconhecer o vínculo empregatício havido entre as partes e condenar a reclamada ao pagamento de verbas típicas da contratualidade, rescisórias, horas extras e normas previstas em convenção coletiva de trabalho. A reclamada busca a reforma do decidido em relação aos temas de incompetência da Justiça do Trabalho e vínculo empregatício. Alternativamente, requer a reforma para exclusão das horas extras Preparo apresentado pela ré nos IDs 8ddd6c7 e baefe2a, com custas e depósito recursal recolhidos. Contrarrazões pelas partes adversas nos Ids 1c4bab6 e 246792a. O Ministério Público apresentou seu parecer no ID 7d7a241, opinando pela manutenção da sentença. É o breve relatório.   VOTO   Subscrevo, por igual, as seguintes razões de decidir:   Conheço do recurso interposto em razão do preenchimento dos requisitos legais de admissibilidade. Anoto que embora incompleto, é possível identificar na guia do recolhimento das custas o número do processo e o nome das partes.   MÉRITO   Recurso da reclamada   1. Incompetência da Justiça do Trabalho Tenho que razão não assiste à reclamada recorrente. Isto pois a questão dos autos não trata de desconstituição de relação de trabalho abrangida por contrato de outra natureza ou intermediação de trabalho por pessoa jurídica. A lide dos autos funda-se na existência de uma prestação de serviços realizada por pessoa física em favor de pessoa jurídica, o que atrai a competência desta Justiça Especializada para examinar a existência dos requisitos do vínculo empregatício dos arts. 2º e 3º da CLT. Não provejo o recurso.   2. Vínculo empregatício Pretende a ré a reforma da decisão em relação ao reconhecimento do vínculo empregatício. Aduz a inexistência dos requisitos para a caracterização da relação de trabalho subordinada. Razão não lhe assiste. Consoante fundamentado pela r. sentença de origem, tenho que na hipótese específica dos autos houve a comprovação do preenchimento dos mesmos. A habitualidade restou demonstrada e comprovada pelas testemunhas ouvidas. Não há que se falar em trabalho esporádico ou eventual. No mesmo sentido, a pessoalidade igualmente está presente na medida em que a própria ré admite que era o autor quem fazia o cadastro e as inserções de dados de seu próprio celular, não havendo comprovação no sentido de que se fez (ou podia fazê-lo) substituir ou contratar prepostos e/ou terceiros para tanto. Em que pese a alegação do preposto da ré no sentido de que "foi o reclamante quem contratou a ré" por conta da assinatura do contrato de adesão do aplicativo, é certo que era a ré recorrente quem vertia pagamentos ao trabalhador por conta das entregas feitas por ele e solicitadas pelo próprio aplicativo. A alegação de que havia apenas "retenção" de valores é falaciosa, uma vez que a ré recebia do tomador de serviços (loja vendedora dos produtos) e pagava ao autor pelas entregas feitas. Reputo pois existente e inegável a onerosidade. Quanto à subordinação, reputo a mesma também presente. Senão vejamos. Em seu depoimento pessoal, o reclamante disse que precisava justificar faltas para Agnes, levar inclusive atestado e tinha horários a cumprir. Negou a possibilidade de recusa de entregas bem como a possibilidade de escolher o horário de trabalho. O preposto regou a existência de recebimento de ordens diante da ausência de interação humana, salvo a ajuda do próprio aplicativo, mas admitiu que Agnes era empregada da ré e que dava "suporte" aos entregadores. O reclamante apresentou conversas de whattsapp nas quais a ré, por meio de Agnes, cobrava velocidade e horário de trabalho do reclamante, indagando porque o mesmo demorou para fazer uma entrega de apenas 4km. Tais documentos foram corroborados pela testemunha Jailson ouvida pelo reclamante, que narrou a obrigatoriedade de fazer entregas no prazo de 20 a 30 minutos. A testemunha do reclamante, Regis, disse que eram entregadores "dedicados" e por isso recebiam relação de entregas a serem realizadas na semana, corroborando igualmente o controle e fiscalização das atividades. Por derradeiro, a juntada de documentos de produção unilateral pela ré recorrente, não corroborados, é insuficiente para embasar o decreto de improcedência do pedido de reconhecimento do vínculo. Anoto que não se trata de prestação livre de serviços por intermédio de plataforma, mas sim de trabalho subordinado com cobranças de produtividade feitas via interação e sob ordens diretas humanas. Mantenho a sentença de origem.   3. Horas extras - trabalho externo O preposto admitiu que a cada entrega realizada era necessário inserir pelo entregador a informação da conclusão do serviço e que inclusive nesse momento era gerada a informação para o crédito do recebimento da remuneração pelo reclamante. Disse ainda que o aplicativo disponibilizava via GPS o local no qual estava o reclamante inclusive para saber se a entrega foi realizada no local determinado. Portanto, não há que se falar em aplicação do art. 62, I, da CLT, haja vista que o controle da jornada de trabalho era possível. O óbice do citado dispositivo legal somente tem lugar conquanto a fixação de jornada seja "incompatível", o que não é a hipótese dos autos, no bojo dos quais fora demonstrado que a apuração dos horários de trabalho do autor era possível de ser feita remotamente. Entretanto, razão assiste à ré quanto à ausência de horas extras a serem remuneradas. Isto pois nos termos do art. 74 da CLT não há obrigatoriedade de manutenção de controle do gozo de intervalos intrajornada pelos empregados, permitindo-se a pré-anotação ou presunção. Portanto, cabia ao reclamante o ônus de comprovar sua supressão, não o tendo feito. Note-se que a testemunha da ré nada soube dizer acerca do trabalho do autor e a testemunha do reclamante, Jailson, igualmente não soube dizer a respeito do intervalo intrajornada do mesmo. Em que pese o fato de que a testemunha Régis disse que "faziam" 15 minutos, é certo que não trabalhavam nas mesmas rotas, sendo incontroverso dos autos que o autor as realizava sozinho, sendo pois impossível que a testemunha tivesse efetivamente presenciado o citado lapso intervalar. Considerando-se pois a jornada de trabalho de segundas às sextas-feiras das 10h às 19h e considerando-se a exclusão do intervalo de 1h para refeição e descanso, concluiu-se que a carga horária do autor não ultrapassava 8h diárias e 44h semanais, nada lhe sendo devido a título de pagamento de horas extras. Dou provimento ao recurso, portanto, para excluir da condenação o pagamento de horas extras e seus reflexos, inclusive em decorrência da supressão do intervalo para refeição e descanso (itens i e j do dispositivo da sentença).   4. Multa do art. 477 da CLT Adequando-se ao entendimento majoritário e iterativo da jurisprudência, tenho que a controvérsia acerca da existência do vínculo empregatício não afasta a multa pela ausência de pagamento de verbas rescisórias no prazo, consoante aplicação da Súmula 462 do C. TST. Não provejo o recurso.   Peço vênia, contudo, para divergir quanto ao adicional de periculosidade, pelas razões a seguir.   5. Adicional de periculosidade Em que pese a manutenção do reconhecimento do vínculo de emprego e a ausência de controvérsia acerca da função exercida pelo autor - motoboy -, afigura-se indevido o adicional de periculosidade. O parágrafo 4° do artigo 193 da CLT foi regulamentado pela Portaria 1.565/2014 do Ministério do Trabalho e Emprego, a qual foi declarada nula por acórdão proferido no processo 0018311.63.2017.4.01.3400 pela 5ª Turma do TRF da 1ª Região, conforme informação obtida no sitio eletrônico (https://www.gov.br/trabalho-e-emprego/pt-br/acesso-a-informacao/participacao-social/conselhos-e-orgaos-colegiados/comissao-tripartite-partitaria-permanente/normas-regulamentadora/normas-regulamentadoras-vigentes/norma-regulamentadora- no-16-nr-16). Anteriormente, a Portaria 05/2015 do referido órgão restringiu validade da Portaria MTE nº 1.565/2014 apenas em relação aos associados da Associação Brasileira das Indústrias de Refrigerantes e de Bebidas não Alcoólicas- ABIR e aos confederados da Confederação Nacional das Revendas AMBEV e das Empresas de Logística da Distribuição - CONFENAR, conforme decisão proferida nos autos do processo nº 0078075-82.2014.4.01.3400 e do processo nº 0089404-91.2014.4.01.3400, que tramitaram na 20ª Vara Federal da Seção Judiciária do Distrito Federal - Tribunal Regional Federal da Primeira Região. Logo, não há como se considerar regulamentado o parágrafo 4º do artigo 193 da CLT, o que implica em ausência de norma regulamentadora a amparar o pedido de adicional de periculosidade, conquanto o autor fizesse uso habitual de motocicleta no desempenho do trabalho, ante a necessidade de regulamentação da matéria pelo Ministério do Trabalho e Emprego (artigos 193, "caput" e 196 da CLT). Nesse sentido: "AGRAVO INTERNO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. HORAS EXTRAS. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DOS FUNDAMENTOS ADOTADOS NA DECISÃO AGRAVADA. INCIDÊNCIA DA RATIO CONTIDA NO ITEM I DA SÚMULA N.º 422 DO TST. Uma vez que as razões recursais não atacam o fundamento erigido na decisão monocrática, que denegou seguimento ao Agravo de Instrumento, não há falar-se em conhecimento do Agravo Interno. Incidência da Súmula n.º 422, I, do TST. Agravo não conhecido, no tema. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. ATIVIDADE DESEMPENHADA COM USO DE MOTOCICLETA. PORTARIA N.º 1.565/14. SUSPENSÃO DOS EFEITOS. AUSÊNCIA DE TRANSCENDÊNCIA DA CAUSA. HIPÓTESE EM QUE A DECISÃO AGRAVADA COADUNA-SE COM A JURISPRUDÊNCIA DO TST. Partindo-se da leitura do art. 193, caput , e § 4.º, da CLT, o que se verifica é que as atividades de trabalhador em motocicleta são consideradas perigosas, "na forma da regulamentação aprovada pelo Ministério do Trabalho e Emprego". Como se vê, a norma em questão não é autoaplicável. Referida normatização foi efetivada pela Portaria n.º 1.565/2014 do MTE, a qual foi totalmente suspensa por decisão judicial até 7/1/2015. As Portarias subsequentes mantiveram a suspensão da aplicação da norma em relação a determinadas categorias de empregadores. Tal é a situação da reclamada, na medida em que associada à ABIR (Associação Brasileira das Indústrias de Refrigerantes). Dessa forma, a referida regulamentação do art. 193 da CLT, em relação à categoria na qual se insere a ré , deixou de existir, desaparecendo, portanto, o indispensável fundamento jurídico para sua condenação ao pagamento do adicional de periculosidade. Precedentes. Estando a decisão agravada em sintonia com a jurisprudência sedimentada no TST, o seguimento do apelo encontra óbice na Súmula n.º 333 do TST e art. 896, § 7.º, da CLT. Agravo parcialmente conhecido e não provido" (Ag-AIRR-1384- 92.2018.5.05.0651, 1ª Turma, Relator Ministro Luiz Jose Dezena da Silva, DEJT 01/07/2024). Dou, pois, provimento, a fim de excluir da condenação o adicional de periculosidade e seus reflexos.   No mais, acompanho o Exmo. Relator sorteado:   6. Justiça Gratuita Razão não assiste à recorrente. A declaração de pobreza de ID 266e006 faz prova da ausência de condições da parte reclamante de suportar as despesas processuais. Não foram produzidas provas em sentido contrário a infirmar tal declaração. Não provejo o recurso.   Recurso adesivo do reclamante   1. Reflexos de DSR já majorados em demais títulos Prejudicado o exame da matéria alegada pelo reclamante recorrente, haja vista o provimento do recurso quanto à exclusão do pagamento de horas extras.   2. Honorários advocatícios Pretende o reclamante a majoração da condenação da ré quanto aos honorários sucumbenciais, postulando que sejam fixados em 10%. Razão assiste ao recorrente. Considerando-se as questões fáticas controvertidas e a participação de advogado em audiências, não se mostra correta a fixação do percentual de sucumbência em seu grau mínimo. Provejo o recurso portanto para majorar os honorários advocatícios sucumbenciais a cargo da ré para o importe de 10% sobre o valor da condenação.                                     ACORDAM os Magistrados da 10ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região em: CONHECER os recursos ordinários interpostos e, no mérito, DAR PARCIAL PROVIMENTO ao do reclamante para majorar os honorários sucumbenciais para 10%e DAR PROVIMENTO PARCIAL ao da reclamada para excluir da condenação o pagamento de horas extras e seus reflexos, inclusive em decorrência da supressão do intervalo para refeição e descanso, bem como do adicional de periculosidade e seus reflexos, nos termos da fundamentação do voto. Rearbitra-se à condenação o valor de R$ 35.000,00, com custas, pela reclamada, no importe de R$ 700,00.   Presidiu o julgamento o Excelentíssimo Senhor Desembargador ARMANDO AUGUSTO PINHEIRO PIRES. Tomaram parte no julgamento: FABIANO DE ALMEIDA, ADRIANA MARIA BATTISTELLI VARELLIS e KYONG MI LEE. Votação: por maioria, vencido o voto do Juiz Fabiano de Almeida, que mantinha a condenação no pagamento do adicional de periculosidade. REDATORA DESIGNADA: ADRIANA MARIA BATTISTELLI VARELLIS. São Paulo, 9 de Abril de 2025.           ADRIANA MARIA BATTISTELLI VARELLIS Juíza do Trabalho Convocada Redatora Designada   acb       VOTOS       Voto do(a) Des(a). FABIANO DE ALMEIDA / 10ª Turma - Cadeira 2   RECURSO ORDINÁRIO   AUTOS DO PROCESSO nº 1001060-49.2022.5.02.0386 10ª TURMA - Cadeira 2 RECORRENTES : F. T. D. e SODE INTERMEDIACAO DE NEGOCIOS S.A. RECORRIDOS : OS MESMOS ORIGEM : 6ª VARA DO TRABALHO DE OSASCO     VOTO VENCIDO     A r. sentença de ID 5fe209a julgou procedentes os pedidos veiculados na presente demanda para reconhecer o vínculo empregatício havido entre as partes e condenar a reclamada ao pagamento de verbas típicas da contratualidade, rescisórias, horas extras e normas previstas em convenção coletiva de trabalho. A reclamada busca a reforma do decidido em relação aos temas de incompetência da Justiça do Trabalho e vínculo empregatício. Alternativamente, requer a reforma para exclusão das horas extras Preparo apresentado pela ré nos IDs 8ddd6c7 e baefe2a, com custas e depósito recursal recolhidos. Contrarrazões pelas partes adversas nos Ids 1c4bab6 e 246792a. O Ministério Público apresentou seu parecer no ID 7d7a241, opinando pela manutenção da sentença. É o breve relatório. FUNDAMENTAÇÃO   Conheço do recurso interposto em razão do preenchimento dos requisitos legais de admissibilidade. Anoto que embora incompleto, é possível identificar na guia do recolhimento das custas o número do processo e o nome das partes. MÉRITO   Recurso da reclamada   1. Incompetência da Justiça do Trabalho Tenho que razão não assiste à reclamada recorrente. Isto pois a questão dos autos não trata de desconstituição de relação de trabalho abrangida por contrato de outra natureza ou intermediação de trabalho por pessoa jurídica. A lide dos autos funda-se na existência de uma prestação de serviços realizada por pessoa física em favor de pessoa jurídica, o que atrai a competência desta Justiça Especializada para examinar a existência dos requisitos do vínculo empregatício dos arts. 2º e 3º da CLT. Não provejo o recurso.   2. Vínculo empregatício Pretende a ré a reforma da decisão em relação ao reconhecimento do vínculo empregatício. Aduz a inexistência dos requisitos para a caracterização da relação de trabalho subordinada. Razão não lhe assiste. Consoante fundamentado pela r. sentença de origem, tenho que na hipótese específica dos autos houve a comprovação do preenchimento dos mesmos. A habitualidade restou demonstrada e comprovada pelas testemunhas ouvidas. Não há que se falar em trabalho esporádico ou eventual. No mesmo sentido, a pessoalidade igualmente está presente na medida em que a própria ré admite que era o autor quem fazia o cadastro e as inserções de dados de seu próprio celular, não havendo comprovação no sentido de que se fez (ou podia fazê-lo) substituir ou contratar prepostos e/ou terceiros para tanto. Em que pese a alegação do preposto da ré no sentido de que "foi o reclamante quem contratou a ré" por conta da assinatura do contrato de adesão do aplicativo, é certo que era a ré recorrente quem vertia pagamentos ao trabalhador por conta das entregas feitas por ele e solicitadas pelo próprio aplicativo. A alegação de que havia apenas "retenção" de valores é falaciosa, uma vez que a ré recebia do tomador de serviços (loja vendedora dos produtos) e pagava ao autor pelas entregas feitas. Reputo pois existente e inegável a onerosidade. Quanto à subordinação, reputo a mesma também presente. Senão vejamos. Em seu depoimento pessoal, o reclamante disse que precisava justificar faltas para Agnes, levar inclusive atestado e tinha horários a cumprir. Negou a possibilidade de recusa de entregas bem como a possibilidade de escolher o horário de trabalho. O preposto regou a existência de recebimento de ordens diante da ausência de interação humana, salvo a ajuda do próprio aplicativo, mas admitiu que Agnes era empregada da ré e que dava "suporte" aos entregadores. O reclamante apresentou conversas de whattsapp nas quais a ré, por meio de Agnes, cobrava velocidade e horário de trabalho do reclamante, indagando porque o mesmo demorou para fazer uma entrega de apenas 4km. Tais documentos foram corroborados pela testemunha Jailson ouvida pelo reclamante, que narrou a obrigatoriedade de fazer entregas no prazo de 20 a 30 minutos. A testemunha do reclamante, Regis, disse que eram entregadores "dedicados" e por isso recebiam relação de entregas a serem realizadas na semana, corroborando igualmente o controle e fiscalização das atividades. Por derradeiro, a juntada de documentos de produção unilateral pela ré recorrente, não corroborados, é insuficiente para embasar o decreto de improcedência do pedido de reconhecimento do vínculo. Anoto que não se trata de prestação livre de serviços por intermédio de plataforma, mas sim de trabalho subordinado com cobranças de produtividade feitas via interação e sob ordens diretas humanas. Mantenho a sentença de origem.   3. Horas extras - trabalho externo O preposto admitiu que a cada entrega realizada era necessário inserir pelo entregador a informação da conclusão do serviço e que inclusive nesse momento era gerada a informação para o crédito do recebimento da remuneração pelo reclamante. Disse ainda que o aplicativo disponibilizava via GPS o local no qual estava o reclamante inclusive para saber se a entrega foi realizada no local determinado. Portanto, não há que se falar em aplicação do art. 62, I, da CLT, haja vista que o controle da jornada de trabalho era possível. O óbice do citado dispositivo legal somente tem lugar conquanto a fixação de jornada seja "incompatível", o que não é a hipótese dos autos, no bojo dos quais fora demonstrado que a apuração dos horários de trabalho do autor era possível de ser feita remotamente. Entretanto, razão assiste à ré quanto à ausência de horas extras a serem remuneradas. Isto pois nos termos do art. 74 da CLT não há obrigatoriedade de manutenção de controle do gozo de intervalos intrajornada pelos empregados, permitindo-se a pré-anotação ou presunção. Portanto, cabia ao reclamante o ônus de comprovar sua supressão, não o tendo feito. Note-se que a testemunha da ré nada soube dizer acerca do trabalho do autor e a testemunha do reclamante, Jailson, igualmente não soube dizer a respeito do intervalo intrajornada do mesmo. Em que pese o fato de que a testemunha Régis disse que "faziam" 15 minutos, é certo que não trabalhavam nas mesmas rotas, sendo incontroverso dos autos que o autor as realizava sozinho, sendo pois impossível que a testemunha tivesse efetivamente presenciado o citado lapso intervalar. Considerando-se pois a jornada de trabalho de segundas às sextas-feiras das 10h às 19h e considerando-se a exclusão do intervalo de 1h para refeição e descanso, concluiu-se que a carga horária do autor não ultrapassava 8h diárias e 44h semanais, nada lhe sendo devido a título de pagamento de horas extras. Dou provimento ao recurso, portanto, para excluir da condenação o pagamento de horas extras e seus reflexos, inclusive em decorrência da supressão do intervalo para refeição e descanso (itens i e j do dispositivo da sentença).   4. Multa do art. 477 da CLT Adequando-se ao entendimento majoritário e iterativo da jurisprudência, tenho que a controvérsia acerca da existência do vínculo empregatício não afasta a multa pela ausência de pagamento de verbas rescisórias no prazo, consoante aplicação da Súmula 462 do C. TST. Não provejo o recurso.   5. Adicional de periculosidade Razão não assiste ao recorrente, uma vez que a ausência de habitualidade não fora reconhecida. E ainda que o fosse, o pagamento do adicional de periculosidade justifica-se pela exposição ao risco latente. Não provejo o recurso.   6. Justiça Gratuita Razão não assiste à recorrente. A declaração de pobreza de ID 266e006 faz prova da ausência de condições da parte reclamante de suportar as despesas processuais. Não foram produzidas provas em sentido contrário a infirmar tal declaração. Não provejo o recurso.       Recurso adesivo do reclamante   1. Reflexos de DSR já majorados em demais títulos Prejudicado o exame da matéria alegada pelo reclamante recorrente, haja vista o provimento do recurso quanto à exclusão do pagamento de horas extras.   2. Honorários advocatícios Pretende o reclamante a majoração da condenação da ré quanto aos honorários sucumbenciais, postulando que sejam fixados em 10%. Razão assiste ao recorrente. Considerando-se as questões fáticas controvertidas e a participação de advogado em audiências, não se mostra correta a fixação do percentual de sucumbência em seu grau mínimo. Provejo o recurso portanto para majorar os honorários advocatícios sucumbenciais a cargo da ré para o importe de 10% sobre o valor da condenação.       ACÓRDÃO       Em face do exposto, Conheço de ambos os recursos e no mérito DOU PROVIMENTO ao recurso ordinário do reclamante para majorar os honorários sucumbenciais para 10% e DOU PROVIMENTO PARCIAL ao recurso ordinário da reclamada para excluir da condenação pagamento de horas extras e seus reflexos, inclusive em decorrência da supressão do intervalo para refeição e descanso (itens i e j do dispositivo da sentença)     FABIANO DE ALMEIDA Juiz Relator(vencido)       SAO PAULO/SP, 22 de maio de 2025. CINTIA YUMI ADACHI Diretor de Secretaria
   
   Intimado(s) / Citado(s)
   - SODE INTERMEDIACAO DE NEGOCIOS S.A.
   
3. 23/05/2025 - Documento obtido via DJEN
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